POS机“自套自用”不应当定性为非法经营罪
我国刑法第225条规定了非法经营罪，从本质上讲，刑法设置非法经营罪主要是为了保护我国的需经行政许可才能从事的领域，例如烟草、外汇、支付结算等。因此，刑法225条所在行文中，将“违反国家规定”作为首要条件。但是，刑法条文对于非法经营罪的描述，过于抽象，故，随着实践的发展，“两高”又出台各种司法解释，试图将非法经营行为进行类型化。
而针对实践中高发的利用信用卡套现的行为，“两高”也专门印发《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将违法使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为，定性为非法经营罪。
诚然，使用POS机虚构交易违法套现向信用卡持卡人直接支付现金的行为，情节严重的话，应当以非法经营罪处罚。但是，对于利用POS机“自套自用”，其本质并不符合非法经营罪的客观条件。
一、非法经营罪的司法认定
非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
违反国家规定自不必说，虽然理论上对于该条件，有诸多争议。但是，这并不是本文所讨论的重点。而且，由于我国行政法规等文件冗杂，单纯的强调是否规范文件对涉案行为有规定，意义不大。
透过现象看本质，非法经营的核心，要求犯罪嫌疑人必须事实上实施了经营行为。换言之，犯罪嫌疑人的行为应当是以市场作为出发点，回归市场的一种行为。
例如，在刑事审判参考144号胡廷蛟、唐洪文等非法经营一案，犯罪嫌疑人未经许可，生产销售食盐。而食盐本身作为专营商品，犯罪嫌疑人在未经许可的情况下，制作、买卖、经营食盐，其行为侵犯了国家专营制度，扰乱了经济秩序，最终被法院定性为非法经营罪。
又比如，刑事审判参考第212号，高秋生、林适应等非法经营一案，犯罪嫌疑人明知是烟草制品又无准运证的情况下，受方志雄(另案处理)委托，将假冒的台湾产长寿牌香烟 318 箱，由福建省云霄县莆美镇 运往南安市，高秋生、林适应驾驶东风牌厢式大货车(车号闽 E01879)运输，方枝英、李奋家驾驶金龙牌旅行车(车号闽 E80197) 在前面探路。后在运输过程中，被查获。法院认为：方志雄未经许可经营烟草，自然构成非法经营罪。而本案犯罪嫌疑人明知他人系进行违法犯罪活动而为其提供运输服务的其他非法运输行为，根据刑法总则共同犯罪的有关规定，应成立共同犯罪，运输者系相关犯罪的帮助犯或者实行犯。本案各被告人明知货主方志雄系非法经营假冒香烟而帮其运输，其行为也已构成非法经 营的共同犯罪，均系从犯，依法应当从轻处罚。
由此上述案例也可以看出，法院在认定非法经营罪时，核心考虑的就是犯罪嫌疑人是否具有经营行为。在高秋生、林适应等非法经营一案，正是因为高秋生等人没有经营行为，其仅仅是帮助方志雄运输烟草。因此，在该案中高秋生等人并未直接被定罪，而是定性为非法经营罪的帮助犯（从犯）。
而经营行为则应当以经营为目的，针对不特定对象（即消费对象)进行市场交易的行为。
首先，经营行为属于发生在市场流通领域的一种交易行为。客观上，必须存在交易、买卖行为。当然，标的物是商品还是服务，在所不论。譬如，黑龙江省九三人民法院审理的【（2014)九刑初字第39号】一案，犯罪嫌疑人被告人王某在未取得农作物种子经营许可的前提下，2012年4月18日，被告人非法将10970公斤红小豆种子以每公斤20元的价格，销售给荣军农场70名种植户使用，播种面积达311.5公顷，给种植户造成重大损失。但是法院在审理过程中，认为，被告人王某以某公司名义与某农场签订合同的目的是通过给某农场提供种子，回收农产品。被告人王某提供种子的行为不是经营行为，应视为其与农场的合作行为，被告人王某的行为不构成非法经营罪。
其次，对于经营行为人的认定，主观上必须有经营目的。从经营行为本身来看，作为一种经营行为，犯罪嫌疑人是在“营利目的”的驱使下而进行市场交易活动的，“营利目的”是经营行为的内在要求，是经营行为不可或缺的一部分，可以说没有“营利目的”就没有经营行为。当然，对犯罪嫌疑人是否具有“营利目的”这一主观心理态度的判断，要依靠行为人犯罪前、犯罪中、犯罪后的一系列客观外在活动进行甄别，而不是单纯的通过犯罪嫌疑人的口供进行判断。
比如在《江苏省高级人民法院公报》案例中，吴某某使用POS终端机虚构交易违法套取现金构成非法经营罪一案中，被告人吴某某以仪征市真州镇东林船舶配件经营部、仪征市真州镇汇鸿钢材经营部的名义从中国银联办理了2台POS终端机，专门以虚构交易等方式，向信用卡持有人直接支付现金，收取信用卡持有人0. 5％～1％的手续费用。在该案中，因为吴某某套取资金，客观上存在收取了持卡人0.5%~1%的手续费的行为，而该行为，恰恰表现了吴某某主观上有经营、营利的目的。因此，在该案中，法院援引司法解释《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将该案定性为非法经营罪。
二、套取资金型非法经营罪是非法经营罪的下位概念
而通过POS机套取资金，司法解释强调其构成非法经营罪。换言之，通过POS机套现仅仅是非法经营罪的一种表现形式，从逻辑推演的角度讲，这种行为前提就应当符合非法经营罪的构成要件。
通过POS虚构交易套取资金若想定性为非法经营罪，在客观上犯罪嫌疑人应当以POS机刷卡套现行为为业，扰乱市场秩序，并从中获取不正当利益为前提。
即，信用卡套现行为虽然被规定为非法经营罪，但是结合非法经营罪的基本构成，套取资金型非法经营罪要求犯罪嫌疑人一是要有虚构交易等违法套现行为，二是要求有套现完成后实施的经营行为，即向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金。只有二者结合才能构成非法经营罪。刑法并未规定“虚构交易套现”的单一行为构成非法经营罪或者其他罪。
例如上海市黄浦区人民法院审理的【(2021)沪0101刑初967号】一案中，被告人赵某于2014年9月至2020年9月期间，先后使用其本人身份及其妻子韩某身份名义申领办理的国通星驿、银盛、瑞银信、拉卡拉等多家第三方支付平台销售点终端机具POS机，以虚构交易的方式开展信用卡刷卡“套现”或“养卡”操作，共计刷卡套现金额达人民币440余万元。在该案中，明显可以看出，赵某是通过虚构交易，将信用卡资金套现给他人，并收取相应的费用。在客观上，具备交易行为的特征。主观上，也具有营利目的。因此，被告人赵某的行为被定性为非法经营罪。
再比如吉林省长春市双阳区人民法院审理的【(2021)吉0112刑初22号】一案，被告人董某在长春市双阳区家中，为信用卡持有人垫还已到还款期限的透支款项，再以虚拟交易的方式用POS机刷卡取回垫付的资金，以此牟利。被告人董某通过虚构交易套现给持卡人，交易对象为不特定的公众，且交易对象明确，即持卡人。而且，董某也长期将信用卡套现作为其日常业务之一。因此，从客观上，董某的行为符合经营的特征。因此，法院在审理过程中认定，被告人董某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）虚构交易，扰乱市场经济秩序，其行为已构成非法经营罪。
三、“自套自用”的行为不属于非法经营罪的处罚范畴
正如前述，通过POS机套取资金的行为，若想定性为非法经营罪，前提是该行为符合非法经营罪的构成要件特征。而“自套自用”显然并不符合非法经营罪的构成。
首先，“自套自用行为”虽然是犯罪嫌疑人通过虚构交易等方式，利用POS机，套取信用卡资金的行为。但是在该行为中，信用卡持有人与POS机的管理控制人为同一人。换言之，“自套自用”从具体表现上讲，属于自我交易行为。
而结合前述分析，非法经营罪中的经营行为的认定，应当是指市场主体以营利为目的，将不特定公众作为交易对象，而实施的交易行为。按照社会的一般认识，经营行为的对象应当是除自己以外的其他主体。因为，市场经营活动的成立必然有交易对象的参与，有经营者与交易对象之间的交易行为，经营者具有通过交易行为而获利之目的，这是市场经营活动的固有特征。而在“自套自用行为”中，若行为人的套现行为仅限于为自己套现，而没有为他人刷卡套现，则不能认定为符合“非法经营罪”中的“经营行为”。
其次，非法经营罪中的经营行为要求犯罪嫌疑人、被告人主观上具有营利目的。换言之，“自套自用”并不会产生获利的可能性。而在“自套自用”的场合，犯罪嫌疑人的行为明显不具有获利的可能性（即使可能存在获利，也并非源于“自套自用”行为），而且，信用卡消费还会产生手续费，因此，从一定意义上讲，犯罪嫌疑人的行为不仅不能获利，反而会亏损手续费，其行为是明知不可能获利而为之的行为，应当认定犯罪嫌疑人主观上不具有营利目的。
最后，构成非法经营罪，应当进行实质解释。即，要求犯罪嫌疑人的行为严重扰乱市场秩序。2018年12月19日最高人民法院指导案例97号（王力军非法经营再审改判无罪案）指出，对于刑法第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营罪”的适用，应当根据相关行为是否具有社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。而在“自套自用”的案件中，犯罪嫌疑人的行为在没有给发卡银行造成任何经济损失的情况下，该行为就不能评价为“严重后果扰乱市场秩序”，即没有造成社会危害后果。退而言之，即使造成了社会危害后果，比如“自套自用”信用卡逾期不能归还，构成恶意透支，至少是不构成非法经营罪的。
例如，在湖南省永顺县人民法院审理的【(2020)湘3127刑初54号】一案中，谢某办理了一台pos机，采用在还款日还款再在自己的POS机上刷卡套现的方式对此32张信用卡“养卡”，公诉人认为，该行为构成非法经营罪。但是，法院认定，自套自用的行为不应当定性为非法经营罪，最终判决谢某无罪。
综上所述，虽然司法解释将POS机套取资金的行为定性为非法经营罪。但若犯罪嫌疑人仅仅是“自套自用”，并未将套取资金作为业务经营的情况下，就不能认定其构成非法经营罪。
